李忠夏：让宪法的归宪法，政治的归政治！ ｜ 中法评 · 重磅好文
自2010年以来，政治宪法学与规范宪法学的争论便成为宪法学界的重要事件。二者争论的焦点在于政治与宪法的关系，对政治的理解不同决定了政治宪法学者与规范宪法学者对政治与宪法关系的定位不同。同样，在政治宪法学内部，对政治的理解也存在相当大的分歧，这构成政治宪法学内部难以统一的根源。
要对政治宪法学这一颇具中国特色的学界现象进行全面理解和分析，并对政治宪法学与规范宪法学之间所存在的争论进行反思，就需要对 “政治”的不同理解进行梳理，进而对政治与宪法的关系加以归纳，从而找到二者争论的症结，并在此基础上寻求沟通对话的可能。
“儒家宪政主义” 希望从中国儒家传统中寻找今天政治的正当性基础，并将儒家伦理与宪政价值结合；然而儒宪派遇到的最大问题源于传统儒家伦理如何能与现代宪法价值相协调，以及儒家伦理能否与现代中国人的生活方式相适，传统文化的复兴只能来自内在生活和精神的需求，而不能为了复苏而复苏。
中国自近代起，一直处于国家危机当中，在这一背景下产生出来的立宪思维，自然无法脱离中国的语境而直接照搬西方的现代性和自由主义理念。为了向政治现实(国家富强的迫切需要）妥协，中国改革开放以来比比皆是的“良性违宪”也就变得可以理解，毕竟为了实现特定的政治目标，改革时期的政治决断不能受宪法文本的简单束缚。
中国的“政治宪法学”需要对自身定位有一个清醒的认识，无论何种路径都是在知识上值得追求的，但需要建构一个完整的、体系化的“政治理论”或“宪法理论”。对于后一路径的“政治宪法学”者而言，需要理性反思其与规范宪法学（宪法教义学）之间的关系，因为后者并不否定一种宪法理论的建构，而是强调理论建构与问题定向（个案解决）之间的互动。
二、中国化的“政治宪法学”：问题意识与知识资源 (一）“历史性”的政治宪法学 (二）“中国宪政模式”思维框架下的“政 治宪法学” (三）“政治”维度中的“政治宪法学”：以正当性对抗合法性
三、如何理解“政治”：政治宪法学的内在分歧
四、面向未来：宪法学中政治与宪法关系的展开
2010年是中国宪法学界的一个分水岭，以陈端洪教授在清华大学发表题为《宪法学的知识界碑——政治学者和宪法学者关于制宪权的对话》演讲为起点，林来梵教授对之提出了强烈批评，正式形成了 “规范宪法学”与“政治宪法学”的争论格局。
此后，高全喜教授与陈端洪教授又先后进行了一系列的讲演，发表了一系列的论文，巩固了 “政治宪法学”的阵营；如再结合强世功教授关于“不成文宪法” 与“中国宪政模式” 的论述，则这一阵营更是清晰可见。
“政治宪法学”从产生伊始便缺乏一个清晰且统一的学术框架，其内部存在不同的问题意识和学术立场，与规范宪法学或宪法教义学之间也存在一些不必要的误会。有鉴于此，需要对中国的政治宪法学进行一个系统的述评。
“政治宪法学”巳经成为宪法学界一个无法忽略的现象，虽然它似乎仍然缺乏一个“学派” 的气象，但在大旗之下，已经凝聚了一批年轻的学者。要理解“政治宪法学”的抱负，自然需了解其在中国当代产生的历史机缘。它的产生不是一个偶然，而是社会转型与学术发展的自然结果。
从社会转型来看，改革的深入使整个中国社会都面临各方面的转型，乡土社会、民间习惯、文化传统等相继发生改变，自新中国成立以来一直推行的政治控制（从经济、文化、思想到社会治理）的治理模式也开始松动。随着经济领域的市场化和自由化，社会各领域都出现了打破计划和政治管控的冲动，思想层面出现了 “启蒙”的迹象，自由主义的理念开始传播，西方现代性的思想开始渗入各个行业，法学领域亦不例外。
在宪法学界，西方价值的引入似乎更为猛烈，“宪政”一度几近成为西方价值的代名词，从而出现了以西方标准透视中国宪法的状况。在自由主义和西方现代性价值彰显之时，中国的经济完成了飞跃，国力日强，思想层面的本土化意识与民族性与日俱增，一种去西方普世价值的保守主义立场应时而生，并与西方现代性价值形成了知识竞争，构成了今日中国思想界的“古今中西之争”。
这种保守主义的立场具有三重面向：
强调中国道路和中国模式的经验论者；
主张从中国当代历史现实中发掘时代精神的价值论者。
具体到宪法学领域，这三重面向也各有其安身立命之处，虽然存在侧重点不同和理论差异，但都被统合到“政治宪法学”的名称之下。
在社会转型的大背景下，宪法文本内部也随着宪法修改和宪法变迁形成了体系内的紧张，比如宪法中的社会主义条款与自由主义条款。这暗合了现实中随着改革深化而激发的政治观点上的分歧，改革过程呈现的改革（政治决策）与法治的内在紧张，使这种分歧有了承载的现实平台。改革要求的效率和决断与法治要求的权利保障和程序公正之间有天然的矛盾，倾向何者就构成了转型中国的艰难抉择，这种社会转型的影响也波及学术发展。
在宪法学界，1982年修宪之后其学术脉络大致经历了三个阶段：
进人90年代，宪法学界开始关注宪法的适用，从制度层面寻求宪法解释、宪法监督和违宪审查机制的突破，并开始脱离传统的政治话语体系，建立学科的自足性与专业性；
进入21世纪之后，宪法学开始经历“方法论的觉醒”，由此形成了方法论的自觉意识以及“法学的祛魅”，借由制度层面的争论（围绕“宪法司法化”的争论)，而转至方法论层面的深层对话，并最终形成了学派之争，即“规范宪法学”与“政治宪法学”的争论。
在这一学术脉络的演变中，社会转型所带来的促动是显而易见的，90年代的“良性违宪”之争和新世纪伊始的“齐玉苓”案对宪法学界理论发展极富冲击力。某种意义上来说，宪法学界的方法之争暗含了一种对中国未来发展道路的反思与分歧，方法论反思的背后具有强烈的入世性。
一种理论或学派总是为回应和解决现实问题而生的，政治宪法学亦不例外。要把握“政治宪法学”的共通之处，需要从以下三个基本属性入手：“历史性” “中国性（本土性）” “政治性”。
19世纪之后，德国大多数公共知识分子、政治家、诗人等群体出现了反启蒙、反“西方之异化”以及“本土化”的潮流，并在文化、法学等领域提倡民族精神。中国今天的情况与之类似，也出现了 “本土化” “中国道路” “中国模式”的趋势；这对于中国这种具有深厚传统的后发国家而言再正常不过，而且改革以来的各项成就也为其提供了经验的土壤。
在此背景下，“政治宪法学”的一种共同价值诉求就是在宪法研究中植入“历史性” “中国 性”和“政治性”，其目标在于实现宪法路径选择中的去西方化。“政治宪法学”从产生伊始就 具有很强烈的批判意识：反对用西方的标准审视中国宪法，包括宪法文本和宪法的实施；反对在 解释中国宪法时简单复制和移植西方的概念与理 论；反对忽略国家建构和政治现实的法条主义思 维。因为“政治宪法学”内部的侧重点不同，出现了不同的路径选择。
强调“历史性”的政治宪法学主要可分为三个维度：
第二，寻找符合历史理性的国家建构，并以国家理性为宪法的基础；
第三，发现时代精神的政治宪法学。这也符合历史哲学的不同路径，“国家理性”的建构是思辨历史哲学的体现，而“时代精神”的历史发现则因循分析历史哲学的路径。
前者建立在本体论基础上，在历史运动中发现国家理性，是历史理性本身自我呈现的过程；后者则建立在认识论基础上，其目标不在于把握客观的、自我运行的历史规律和历史理性，而在于人们如何认识历史。这也就是齐美尔（Georg Simmel)所提到的“历史科学如何成为可能”这一康德式的问题，—切历史问题都与人的认识能力有关，我们所看到的历史是人所“认识”的历史。
在分析历史哲学的维度中，“认识历史”又有还原历史与再造历史之分。如何认识历史，一直都存有争议。
一派意见认为，需严格运用档案和史料，以还原历史真相，或透过文本理解，以“移情”（EinfUhlung)方式还原历史精神，德国传统的历史学家兰克（Leopolde von Ranke)、施莱尔马赫（FriedrichSchleiermacher)和狄尔泰（Wilhelm Dilthey)等都持此观点，并强调历史为科学。
另一派意见认为，历史真相无法客观还原，而是为史家所重建和再造之历史，在还原与再造之间，历史就置身于过去与现在的双重视域之下，对历史的认识当然不能完全脱离对历史真相的追求，但也无法摆脱当下的视角和“前见”的影响。
究竟历史真相是否可单独还原出来，还是解读历史必带有解释者的“前见”，以现代的眼光来解释历史，或者受今日价值观念的支配而“以今论古”，这是历史学乃至哲学诠释学备受争议的问题。
在这一脉络中，今天宪法学中也存在一种回溯到中国近代立宪主义运动源头的“词源”考据，考察立宪之初中国所面临的问题意识以及宪政道路的选择，指出中国近代立宪“富强为体、民主宪政为用” 的独特道路，并由此“物境”而生联想（对西方民主宪政与富强之间关系的想象）再回归记忆（传统的民本思想）的承接关系。
继而对这一脉络用今天的眼光加以审视，试图找到继受西方宪法价值与面向中国独特宪法语境的中间道路，发现“宪 政的中国之道”，这是一种寓于还原与再造、过去与现在之间的历史诠释学路径。
中国“政治宪法学”强调“历史性”与历史学的定位并不尽相同。历史学侧重对“历史”的 认识，追求“历史真相”，而“历史性”则意味着对抗普世性，强调当下的时代性与特殊性。“历史性”的政治宪法学强调从“历史现实”中寻找政治正当性，以作为今日宪法之基础。这种历史主义对抗的是“永恒的善”，指涉的是时代价值，也就是不存在一个永久的事物，也不存在一个“唯一的好社会”；对于现代价值的把握需一种历史性的视野，其正当性建立在变动不居的时代精神潮流之上。
然而这种历史主义要么陷入发现历史规律的“历史决定论”中，要么否定历史的进步性而陷入价值虚无当中。这种历史主义的态度，在施特劳斯（Leo Strauss)看来是古典政治哲学“真正的敌人”，侧重的是“历史”在今天的有效性以及这个时代具有正当性的价值观，也因此常与“民族性”联系在一起。
“儒家宪政主义” 希望从中国儒家传统中寻找今天政治的正当性基础，并将儒家伦理与宪政价值结合；然而儒宪派遇到的最大问题源于传统儒家伦理如何能与现代宪法价值相协调，以及儒家伦理能否与现代中国人的生活方式相适，传统文化的复兴只能来自内在生活和精神的需求，而不能为了复苏而复苏。
寻找“历史正当性”的政治宪法学，则需要回答如何从历史发现时代的“客观价值” 这一精神科学的问题。但以上诸种历史主义的态度都需回到如何避免历史主义所产生的价值虚无的悲剧这一根本性问题。
“中国宪政模式”是强世功教授在评介美国白柯（LarryCata Backer)教授的“单一政党宪 政国”体制研究时最先提出的，并在之后反复强调。这一模式的提出与强世功教授一直以来 从中国政治实践和惯例中发掘“不成文宪法”的尝试一脉相承，其目的在于从中国改革三十余年乃至新中国成立六十余年以来的政治实践和政治惯例中归纳出“成功”的经验，并将之归结为 “不成文宪法” “中国模式” “中国宪法秩序” “中国宪政模式”等名号。这一研究路径的总体特点可归结为：
2.在宪法文本之外，以政治实践经验为基础，反驳中国“有宪法而无宪政”的论断。
3.与超越宪法文本和西方中心主义相关的是反对“宪法司法化”，超越“法院宪法”。
总体而言，以“中国宪政模式”为目标的政治宪法学超越宪法文本，立足中国政治现实， 反对西方中心主义和法院宪法。
如果从改革开放三十余年中国作为大国治理的气势磅礴和纵横捭阖来讲，政治宪法学的研究或许更具吸引力，但却存在诸多不尽如人意之处。“中国宪政模式”所遭受的最为典型的批评在于：如何从中国的政治经验和政治实践中归纳出“真正的宪法”；通过何种标准才能识别或确定所谓的“不成文宪法” ；从经验到规范的鸿沟如何克服；不成文宪法与成文宪法相冲突时应如何处理等。
另外，“中国宪政模式”的研究果真如强世功教授所言是“价值中立”么？从政治惯例和规则中总结“宪法”的过程，本身就包含了价值预设在内，因为实际运行的政治惯例、规则是千变万化的，而“宪法”只能从中识别；这一识别过程必然包含“何谓宪法”的判断，包含什么样的规则是“好的”或者“有效的” “正当的”这一判断。
就此而言，这一路径又岂能真正地做到“价值无涉” ？概观这一模式的文章，对于1982年宪法之后的中国三十余年政治实践基本持一种先入为主的正确判断，似乎这三十余年的实践一切都是“美好”的，因此改革之后的政治逻辑就突然显示出一种未加论证的正确性，但“政治治理的有效性”或者实践形成的“政治秩序”不能自动转换为具有正当性的宪法规则，否则就会出现将“宪法等同于治理” “宪制（政制）” (Constitution)等同于“宪法”的情况。
从强世功教授与 田雷博士的理论脉络来看，政治与宪法是统一的；而在传统的宪法学者来看，这二者却应分离，因为宪法是规范，而规范是反事实的，其功能就在于评价现实，而不能反其道而行，简单从现实推出规范。
这是陈端洪教授所试图建构的宪法学研究路径，他也是迄今为止最早旗帜鲜明提出“政治宪法学”的学者。田飞龙博士将陈端洪教授的“政治宪法学”界定为“根本法”模式。从文本来看，这一模式的政治宪法学宗旨在于，“试图提供一种模式，作为民族自我理解其政治生存的解释框架，既真实描述活生生的宪法，也为反思政治生活提供一套规范概念”。
由此可看出政治宪法学所具有的“描述”与“反思”的双重任务，其关键在于将现实中的政治规则提升至规范层面的“宪法”这一过程。这一模式的政治宪法学所要解决的问题主要集中于：制宪权、主权、公意、根本法、例外状态、政治决断等。
迄今为止，所寻求的知识资源包括卢梭（Jean-Jacques Rousseau)、施米特（Carl Schmitt)、阿克曼（Robert Ackermann)与黑格尔（Georg WilhelmFriedrich Hegel)。笔者曾在《中国宪法学方法论反思》 (2011) —文中对这一模式的政治宪法学有详细评述，在这里仅尝试简单总结这一模式的问题意识与论证脉络，简单来说可以归结为两点：对正当性的追求与对自由主义的批判。
在韦伯（Max Weber)看来，现代性的一个特点就是正当性化约为合法性。随着理性的祛魅和自然法的衰落，国家统治的正当性只能建立在实定法的基础上，理性只能经由形式主义的合法性才能得以展开。
然而，现代人并不满足于此，重建规范性和正当性的努力从未停止。正当性所要解决的是“国家统治的正当性”，韦伯在其《经济与社会》一书中对统治“正当性”进行了界定，即“统治的‘有效性’，也就是说公务员对统治者的服 从请求以及被统治者对上述二者的服从请求，可建立在何种最终的原则之上”，
正是在正当性与合法性的问题上，宪法学界呈现出理论的分歧。在政治宪法学者看来，对于宪法的研究不应仅拘于对宪法规范的理解或解释，而是应将视野扩大至国家统治或者政治的正当性层面，由此解决宪法作为规范体系本身所具有的逻辑性有余而正当性不足的问题。
施米特在界定“绝对意义上的宪法”时，也区分了两种不同的“绝对宪法”：一种是政治存在主义意义上的“绝对宪法”，是一个具体的、存在的政治统一体；另一种则是凯尔森“基础规范”意义上的“绝对宪法”，将宪法视为是一个抽象的规范体系。
中国的政治宪法学也走在追寻“正当性”的道路上，陈端洪教授所提炼的中国宪法中的“五个根本法”，其直接理论资源来自施米特，目的在于发掘宪法文本背后的、能够体现当下时代政治决断的“绝对宪法”。
陈端洪教授所提出的政治宪法学的建构这一复杂理论的初衷当然不是将政治决断与政治生存状态简单化约为“事实性的权力”，而是为了在一个“例外状态”下为政治的决断提供一个正当性基础。要从既有的宪法文本中分辨出具有“政治正当性”的“绝对的宪法”就需要回到制宪时刻，探讨制宪时的政治决断以及制宪权的问题，并将之与开启现代性的人民主权联系在一起，回溯到卢梭的“公意”理论。
宪法这两类要素是统一而非割裂的，施米特最终将其奠基在统一的“政治概念”之上。施米特认为“政治”是所有领域之上的概念，而非近代启蒙以来自由主义政治理论和多元主义所秉持的多元领域的自主性。在所有领域中，“政治”是基础性的，宗教、道德、经济等今天巳经看似中立化和去政治性的领域都是“政治性”的。
从施米特以及整个魏玛国家法学界的出发点来看，国家法学中的正当性潮流都与反自由主义的政治哲学密切相关，都反对自由主义的“原子论”，以个体为中心。魏玛时期的国家法学者毕竟处于现代性当中，从宪法层面对政治正当性的探寻也只能追溯至“民主”原则，但他们对“民主”的理解不局限于代议制，甚至普遍对当时的议会制持批评态度。
就此而言，中国的宪法学者面临与之相似的问题，中国的立宪史也是在“救亡优于启蒙”“富强 为体、宪政为用”的背景下强调民族和国家。一方面要摆脱旧传统，另一方面还要在继受西方与面向中国之间进行挣扎。“政治宪法学”某种程度上也是这一脉络的延续。
中国自近代起，一直处于国家危机当中，在这一背景下产生出来的立宪思维，自然无法脱离中国的语境而直接照搬西方的现代性和自由主义理念。为了向政治现实(国家富强的迫切需要）妥协，中国改革开放以来比比皆是的“良性违宪”也就变得可以理解，毕竟为了实现特定的政治目标，改革时期的政治决断不能受宪法文本的简单束缚；而施米特的理论受到青睐也就变得顺理成章，因为他提供的是一种基于国家自我保全，甚至可以说是基于保全宪法而产生的宪法理论。
以上所总结的“政治宪法学”内部也存在不同的路径与思想的分歧，高全喜教授提出了一个相对折中的方案，即藉由“政治宪法学”兼顾历 史性、中国性与政治性。就历史性和中国性而言，高全喜教授高度重视中国宪法学研究中的“历史主义”，认为对今天中国宪法的理解，离不开对近代中国革命与制宪的探究。
循此逻辑，高全喜教授也对革命、制宪、中国的立宪时刻进行了深入分析，并将中国宪政的历史转型归结为“革命的反革命"(revolutionary counter-revolution)，指出中国宪法从“生存”到“自由”的内在逻辑，这与阿伦特（Hannah Arendt)在《论革命》中所 分析的革命与自由的关系一脉相承。
高全喜教授认为，正是这一点构成了他和陈端洪教授的区别。在他看来，陈端洪教授建构的“五个根本法”仍然停留在“生存法则”层面，而未达致“自由”，但基于他的 “历史主义”立场，他并不否认这一阶段存在的必要性。也正是这一点，使他主张的政治宪法学具有了 “规范性”，并将之界定为“规范主义的政治宪法学”。
在他看来，政治宪法学的“规范性”不同于规范宪法学的“规范性”，不是来自宪法文本以及抽象的宪政价值，而是来自历史结构所限定的政治状态以及“革命的反革命”之宪法转型所衍生的规范价值，所以其规范性就具有一种历史相适性和历史的目的性。
在最近的一篇文章中，高全喜教师更是将其研究进路定位为“立宪主义的政治宪法学”，强调对立宪主义价值的追求，但这种以自由民主的规范主义立宪价值为旨归的进路必须结合中国自民国以降的百年立宪背景，高全喜教授将之归结为“历 史规范主义”的方法论。
在高全喜教授的“政治宪法学”中，历史主义和规范主义就成为其区别陈端洪教授政治宪法学的关键词，也成为区别儒家宪政主义与中国宪政模式的关键所在。不仅如此，通过这一定位，高全喜教授也将他的政治宪法学与传统的宪法研究模式（规范宪法学和宪法解释学）区别开来，但高全喜教授通过对1982年宪法及四个修正案的考察而得出的“新的宪法精神”，并以此印证他所设定的“革命的反革命”之宪政逻辑，则同时也带有某种文本诠释与解读 的印记在内。
从方法论角度而言，高全喜教授采“生命一结构主义”的方法论。尽管高全喜教授并未对“生命一结构主义”方法的来龙去脉展开具体论述，迄今为止也并未自觉地运用这一方法分析具体问题，但从脉络上可以推知这种方法论立场应该源自狄尔泰的生命哲学与精神科学；其关键在于发现从个体意志上升为共同体意志的“精神之价值规律”，将国家视为一个动态的意志形成过程，定位于特定的历史结构为之找到国家的时代价值基础。
如果说陈端洪教授的政治宪法学主要依循的是施米特的路径，那么高全喜教授则主要自觉不自觉地依循了延续至斯门德的“精神科学”的路径。但是从高全喜教授的整体研究来 看，他主要沿着英美早期立宪主义的脉络，并结合中国独特的历史现实展开，本文限于学识，无法对英美自洛克以来的政治宪法进路进行详细评述，更多是在德国的知识语境下展开论述，这也不能不说是本文的—个缺憾。
总体而言，虽然高全喜教授将“历史主义”和“规范主义”界定为他所代表的政治宪法学的特征，但其根本特征仍然是“政治性”，这也是政治宪法学的共同特征；政治宪法学内部所存在的诸种差异，其关键在于对“政治”的理解不同，政治宪法学与规范宪法学的根本分歧也在于对政治与宪法关系认识上的不同。
对于政治宪法学者而言，从政治角度研究宪法的原因是，宪法是政治法，宪法与政治密切相关。对于这一前提，几乎无人质疑，但究竟什么是“政治”呢？对这一问题，政治宪法学者却语焉不详，然而其内部的分歧显示出“政治”一词所具有的歧义。总结来说，对“政治”的理解可分为古典意义上的政治观念以及近代以来所产生的正当性意义的政治观念和世俗化的政治概念。
古希腊时期，亚里士多德将政治与城邦联系在一起，所谓政治，指的是城邦公民的活动。在当时，政治哲学和政治科学并没有分开，政治生活中的统治技艺不像现代一样变得技术化和中立化，而是将思辨、美德与政治知识、政治生活、政治智慧与政治技巧融合在一起。
只有近代以来随着科学主义的兴起，世界祛魅、思辨退却，政治科学才以客观知识和逻辑科学的态势登上舞台，人们试图以实证的自然科学的方式为政治提供科学的基础，但在施特劳斯看来，这是徒劳的，而且“ ‘科学的’政治科学实际上与政治哲学水火不相容” “科学和历史，现代世界的两大力量，最终成功地毁灭了政治哲学存在的可能性本身”。回到古典的“政治”才是正道。
当然，在古典政治的界定上，也存在争议，比如阿伦特认为，古典的政治意味着城邦的生活和“共和主义”。
随着近代民族国家的兴起，“政治”在很大程度上与国家联系在一起。近代社会是建立在国家与社会二分的基础之上，一般来说，涉及国家的活动是“政治性”的，而与社会相关的事务则是“非政治性”的。
将政治与国家联系在一起，最常见的方式是从权力（Macht)角度加以界定，比如韦伯。在韦伯看来，政治可以是一个非常宽泛的概念，“我们如何理解政治呢？这是个极为宽泛的概念，一切自主的领导行为，都可纳入其中。
人们谈论银行的通货政策、中央银行的贴现政策、工会的罢工政策，也谈论大城市和城镇的教育政策、某个志愿团体主持人的政策，甚至谈论一个精打细算的妻子试图支配其丈夫的政策”，但韦伯并不打算如此宽泛地理解政治，而只是想从国家这个政治团体角度界定政治，也就是所谓的政治“是指争取分享权力或影响权力分配的努力，这或是发生在国家之间，或是发生在一国之内的团体之间”；对于“政治”的界定而言，起决定性作用的是“权力的分配、维系以及转移中存在的各种利益”。
如果从广义的角度而言，政治就是国家的活动，但对于与权力相关的国家活动而言，又可区分出不同的层次。还有一 种区分是将政治活动与“技术化”的行政区分开来，认为“政治”的活动领域是“统治的领域”(Regierung) ，政治性的国家活动与技术化的行政不同，前者界定的是国家的本质，是国家意志形成的过程（包括议会的活动、政府决定的形成等）；后者则在于通过技术化的手段实现特定的功能和目的。
对于政治的界定就不仅限于法律所规定的国家机构的活动以及政治权力在法律框架内的活动，而是在某种程度上，“政治”甚至成为“法律”的对立面，指的是“法律上不受约束的意志权力与形成性权力”，而法律则是政治无涉的。
今天我们在提到“政治”一词时，也经常指代法律之外的权力运行规则、权力秩序、领导意志等，政治和法律截然分开。德国的国家法实证主义在宪法学中开启了这种“去政治化”的趋势，凯尔森则将这种政治与法规范的区分发挥到极致，
法学一旦涉及政治判断或价值判断，就不再是科学的认知，而属于政治的范畴，政治是法学的对立面。
卢曼在凯尔森的基础上更进一步，卢曼接受了凯尔森多元社会的前提，但卢曼的目标不是建构社会系统每一个领域的“科学知识”，而是将社会系统视为一个功能分化的系统，这是现代社会的一个“事实”，而非科学的建构。
社会各个子系统各自承担不同的功能，每一个子系统都依循系统自由的符码运行，并构成了封闭的自创生系统，不同系统之间构成了系统与环境的关系，可以通过“结构耦合”产生激扰，但环境对系统的影响只能是间接的，必须转换为系统自身的符码才能进入系统内部。
政治系统与法律系统就属于社会系统的两个子系统，前者以权力（享有/不享有）为符码，涉及“政治的民主化”；后者则以合法/非法为符码，涉及“法的实证化”。二者之间结构耦合的形式就是“宪法”，所以宪法不存在一个单独的系统之中，而是存在于两者 之中。
虽然现代以来，许多国家行政事务都得到了法律化（如预算法），但涉及权力的追逐、决断等方面仍存在广泛的政治空间，政治问题法律化的边界可以通过社会系统的功能分化而得以相对化的界定（当然也不能武断的宣称政治问题绝对不能进入法律系统，因为政治问题的边界本身就难以界定，需要通过法律系统加以选择）。就这一点而言，政治与法律是相对应的，而非从属或统一的概念。
当近代以来，政治被限缩为国家活动时，似乎政治就仅与权力联系在一起，被视为“赤裸裸的权力关系”，从而使政治丢失了其“正当性”的维度。但在政治中重建“正当性” 的努力从来没有消失，将政治、道德与法统一而非分立起来的观念也一直存在。
在近代以来的正当性脉络体系下，“政治” 成为一种基础性的概念，意味着一种权威和影响力。比如施米特将政治界定为“区分敌我”，马克思认为“一切阶级斗争都是政治斗争”“政治就是各阶级之间的斗争”，斯门德将政治概念扩展为“共同体精神意志形成的过程”。
从前述古典意义的政治观念出发，“政治”也被赋予一种理性的、规范性的意涵。从这个角度来说，政治就与国家的“正当性”联系在一起，要么是一种政治秩序或一种政治状态，要么是一种客观的社会规律，要么是一种客观精神。
政治的概念也成为决定性的概念，并成为整个社会领域的中心，这种“政治”的观念，其目标在于为国家找到价值基础，从这个基础上发展起来的政治理论也具有了决定性，尤其对法学理论、宪法理论具有决定意义，从而形成一种“政治决定论”。
所以在施米特和凯尔森的争论中，根本性的分歧在于，施米特认为法学中的去政治化是不可能的，宪法也无法做到真正的中立化，政治判断在宪法决定中是无处不在的。政治概念不仅是国家概念之前提，而且对于施米特的绝对宪法概念来说也是奠基性的；也就是说，对于施米特而言，国家和宪法概念与政治概念是绑定在一起的。
施米特区分了绝对宪法、实定宪法和理想宪法，其中绝对宪法是生存意义上的政治统一体，是整体的政治状态、政治统一意志的形成过程；实定宪法是政治统一体，也就是《魏玛宪法》的政治决断；理想宪法是市民法治国的理想类型。这三者之间的关系是实定宪法的概念来自于绝对宪法，并导致了宪法与宪法律概念的区分。
理想宪法的概念在施米特看来是“不可想象”的，因为被理想宪法所审查和控制的国家本身，或者说政治统一体本身，必须是既存的或者说同时是被组织起来的，市民法治国的宪法只是展开了国家宪法的一部分，却放弃了国家的政治存在形式的实定决断，也就是放弃了政治，就此而言，施米特的《宪法学说》就并非是《政治概念》的对立物，而是不遗余力地在《魏玛宪法》中寻找魏玛共和国的政治决断，一种建立在人民意志基础上（而非仅体现权力关系）的政治决断。
“政治性”使得政治宪法学具有共同的特征和问题意识，但“政治”一词的歧义性导致了政治宪法学的内在分歧，也暴露了中国目前的政治宪法学所存在的某些问题和不足。源于对“政治” 一词在理解上的不同，政治宪法学与规范宪法学(宪法解释学、宪法教义学）也平添了许多误会并变得难以交流；某种程度上，二者的分歧就在于对政治与宪法关系的不同理解上。
站在政治宪法学的立场，对规范宪法学（宪法教义学）的一个重要批评是规范宪法学无法处理“政治”，缺乏政治视野，通过规范或者法条解释这种技术而“取消政治”。宪法教义学对此的回应是，宪法是一种“框架秩序”，在此框架秩序内，政治仍然存在“形成自由”，宪法教义学就是对权限的框架秩序进行界定，因此不会取消政治。
正如迪特•格林（Dieter Grimm)教授分析的，
“现代宪法的意义在于，所有公权力都全面被法律化了。在宪法之内，国家权力的设立和行使需存在一个普遍有效的、从一系列基本原则中推导出来的规制系统。但这里的 ‘全面’和‘普遍’并不意味着彻彻底底地法律化，宪法使政治法律化，但并不意味着使其多余。
彻彻底底地法律化意味着使政治沦为宪法的执行，从而剥脱了其政治内容；而全面则指的是宪法上的规制必须全面，这意味着，无论是统治权限的立宪外主体，还是统治执行的立宪外途径或手段都是不被允许的。”
这里的区别是，宪法为政治规定了权限和主体，但在法律规定的权限范围内，政治仍有广泛的裁量范围和存在的余地，但政治不能超越宪法行事则无可置疑。宪法是“政治法”的原因在于，它规制的是“集中于国家的政治决定权的进路” “规定该权力行使的程序并确定其边界”，所以宪法规定的内容直接与政治权力相关，规制政治意志形成的过程，与其他部门法不同，具有直接的“政治相关性”，特里佩（Triepel)也认为，“国家法除了政治之外，压根不存在其他的对象”。
然而，从上文对“政治” 一词的分析来看，宪法是“政治法”至少还存在另外一种解读，即宪法需回答政 治的正当性问题，也就是国家的实质正当基础。这是一种国家理论，而不仅是国家法理论。
宪法教义学在这里指涉的“政治”是一种涉及国家事务的日常政治，并不是施米特意义上的 “政治”，也不是古典政治传统之“正当性”维度中的“政治”。对“政治”的理解不同，某种程度上决定了对政治与宪法关系的理解分歧，并某种程度上决定了宪法学上的理论与方法分歧。
如果从国家日常事务角度理解“政治”，那么格林（Dieter Grimm)教授的总结相当到位，即政治需在宪法的规范框架内进行，用“宪法之内的政治”可以解释这种视角下政治与宪法的关系。
卢曼则给出了更为细致的界定，也就是在宪法的规范框架之内，政治系统有自身运行的符码（权力），并依据权力的逻辑实现政治系统的封闭与自创生；这不仅没有取消政治，而是将政治系统与法律系统进行了界分，并将宪法视为是政治系统与法律系统的“结构耦合”，两个系统之间通过“宪法”能够形成“激扰”。在政治系统与法律系统分化与耦合的图景中，也可以更好地理解中国宪法实施中的“双轨制”，解决双轨运行中可能出现的政治并轨法律的危险。
如果从“正当性”维度理解政治，则“政治” 就成为一个辐射所有社会系统的中心概念，具有决定性，“政治所决定的宪法”是这种政治观念下政治与宪法的关系。表面上看，这种分歧源于对“政治”的理解不同，但从深层次来看，对“政治”理解的不同源于对现代性的不同诊断：
后一种意义上的“政治”观，则对现代性持批判态度，认为自由主义和多元主义带来了价值虚无主义，现代社会丢失了美德和政治的秉性，国家也失去了其自身的价值基础，退回到“实证法”的法律实证主义解决不了根本性的政治决断 问题，因此需要通过政治来守护宪法。
以上分歧导致了政治宪法学与规范宪法学 (宪法教义学）之间的分歧，对于规范宪法学、宪法解释学、宪法教义学而言，政治不是奠基性的，规范才是核心，政治系统与法律系统是功能分化的平行关系，而不是决定与被决定的关系。
由此而衍生的分歧在于，是否要以实证的宪法文本以及由此而衍生的规范体系为基础，是否承认和树立宪法文本的权威，还是在宪法文本之外寻找政治和国家的正当性基础。
就此而言，中国的宪法学之争更多是一种“理论之争”或者“方向之争”，而非典型意义上的“方法之争”，这也是后世学者将魏玛宪法时期的国家法争论定位于“方法与方向之争” 的原因所在。
狭义的“方法之争”指向的是宪法解释方法的争论，是宪法解释学的内部事务，广义的“方法之争”则涉及“方向之争”，解决的是“正当性”问题。然而“方向之争”与“方法之争”并非毫无联系，因为在“方向”上的定位不同，同样会影响到对宪法解释方法的选择。比如基本法时期的施米特学派与斯门德学派，在诸多问题上产生了分歧。
从这个意义来说，“政治宪法学”的内部至少存在两种定位，一种是以文本外的宪法秩序为探讨对象，要么从经验归纳的角度、要么从理性建构的角度，旨在解决宪法文本的缺乏实效性或缺乏实质的价值基础等问题。
对于这种“政治宪法学”而言，至少需要交代清楚的是：
这种意义上的研究与实证意义上的政治学或者超然意义上的政治哲学之间研究的界限何在？
这是一种外部视角的研究，还是一种内部视角的研究？
如果是一种外部视角的宪法研究，那么是否可以定性为“宪法学” ？
更为重要的是，这种宪法研究的路径从根本而言在于建构一种“政治理论”或者说“宪法理论”，而理论需要体系化，因此就需对其对象、方法、路径以及如何应用于具体问题有深入分析，而这至少需要一个坚实的哲学基础，施米特的理论尤其是关于政治上区分敌我的理论，被认为如果没有黑格尔哲学的体系基础，没有具有担当和发展能力的宗教基础，将不可避免引向政治上的非理性主义，并成为毫无根基的、永久例外状态的市民战争之意识形态。
但中国的“政治宪法学”并非总是要超越宪法文本，至少目前有部分政治宪法学者并不否认要以宪法文本为基础，试图将某种政治理论融入宪法文本的规范体系中。对于这种“政治宪法学” 而言，似乎巳经进入宪法学的内部视角，进入“方法之争”而非“方向之争”的脉络体系中，或者至少说“政治宪法学”与“规范宪法学”形成了某种交集而非对立。
中国的“政治宪法学”需要对自身定位有一个清醒的认识，无论何种路径都是在知识上值得追求的，但需要建构一个完整的、体系化的“政治理论”或“宪法理论”。对于后一路径的“政治宪法学”者而言，需要理性反思其与规范宪法学（宪法教义学）之间的关系，因为后者并不否定一种宪法理论的建构，而是强调理论建构与问题定向（个案解决）之间的互动。
基于不同的宪法理论，对于宪法规范的认知路径、对历史与现实的诠释、对事实与规范之间关系的定位或有不同，但共同的前提则是“围绕宪法规范”，实现文本、历史与现实的交互影响，在文本解释基础上发展出 不同的宪法理论，在文本的框架内实现中国宪法学的历史性、中国性与政治性，而这一理想的实现需要所有宪法学者的共同努力。
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